律师随笔
用人单位对劳动者用人主体资格问题
作者：吴丁亚 律师 时间：2014年08月12日
（1）劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限届满仍继续经营的用人单位提供劳动，如何处理？答：对于这种用人单位的主体资格存在一定的问题，用人单位被吊销营业执照的这种情况，实际上已经不具备用人单位的（劳动法意义上）主体资格，不属于合法用人单位，但劳动者付出了一定的劳动，那么这种情况是一种什么法律关系，是不是一种雇佣关系？同时，我们劳动合同法对于劳动者付出了劳动也有相关的规定，是不是可以依据劳动合同法来支付劳动报酬、经济补偿和赔偿金呢？这里涉及两个法律规定：一个是，《劳动合同法》第九十三条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；同时，司法解释三第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”，对于这种情况应当将用人单位和出资人列为共同被告，解决的是主体问题谁当被告的问题。（在答记者问的时候，对于这种不具备合法资格的用人单位，作为出资人要承担责任，但是《劳动合同法》第93、94条明确将这种非法用工关于纳入劳动法的范畴，所以即便存在非法用工，也应承认劳动关系的存在。虽然是非法用工，但在解释上怎么解释？非法用工不应该是劳动关系，从理论上对于这些吊销营业执照的情况，用工单位吊销营业执照之后，是否就不存在应诉主体资格了，最高院2000年的司法解释，用工单位被吊销营业执照的情况还是要作为被告，因为被吊销的用工单位没有进行清算，这与早期行政部门出台的一个文件是一致的，做了一个行政和司法上的区别，行政上的处罚做了一个吊销，但并不影响他在实体上责任的承担。）劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业执照期限届满仍继续经营的用人单位提起劳动争议，审判机构的意见是：虽然用人单位不具备主体资格，但是有权依照《劳动合同法》的相关规定来处理，同时用人单位无力承担责任，那么由出资者承担。（2）用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照，如何确定当事人？答：如果用人单位成立清算组的话，那么清算组作为当事人参加仲裁诉讼，尚未成立清算组就由原来的法定代表人来代表诉讼，同时清算组或者法定代表人可以委托代理人参加仲裁或者诉讼。
