律师随笔
重磅消息！刚刚《建设工程施工合同解释（二）》已获最高院通过！（5）
作者：吴丁亚 律师 时间：2018年10月31日
第二十九条【优先受偿权的行使条件】
吴丁亚律师提示，符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。
（一）建设工程施工合同有效；
（二）建设工程经竣工验收合格；
（三）建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；
（四）承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。
另一种意见：不以建设工程合同有效为限。实践中因资质、招投标法律规定，大量无效合同出现。作此规定，不利于无效合同中承包人权利保护。
第三十条【未竣工工程可以行使优先受偿权】
吴丁亚律师提示，建设工程未竣工，承包人就发包人尚欠的工程价款请求优先受偿权的，人民法院应当综合工程质量是否合格，工程是否已由第三人续建，是否发挥工程最大效益等因素，依照诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。
建设工程由第三人续建，承包人主张待工程竣工后行使优先受偿权，就其承建的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
建设工程因发包人原因停建，或者工程虽由第三人续建，但因发包人原因停建，承包人主张就其承建的工程部分折价、拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第三十一条【建设工程不宜折价、拍卖情形】
吴丁亚律师提示，建设工程具有下列情形之一，应当认定为不宜折价、拍卖。
（一）建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设的；
（二）建设工程经验收不合格，且无法予以修复的；
（三）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；
（四）建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑；
（五）无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程。
第三十二条【承包人的催告义务】
承包人主张优先受偿权的，应向发包人书面催告。建设工程施工合同没有约定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限应不少于一个月，自发包人收到催告通知之次日起计算。
第三十三条【催告义务履行时间】
具有下列情形之一，承包人可以催告发包人给付工程价款。
（一）当事人约定的给付工程价款期间届满；
（二）当事人没有约定工程价款给付时间或者约定不明，但建设工程已经实际交付的；
（三）建设工程没有交付，但承包人已经提交竣工结算文件的；
（四）建设工程施工合同终止履行，发包人应当给付工程价款的。
第三十四条【优先权的保护期间】
吴丁亚律师提示，承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算；承包人未履行催告义务的，以发包人应当给付工程价款之日起算。
另一种意见：承包人行使优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。
第三十五条【优先受偿权放弃的效力】
承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。
第三十六条【承包人优先受偿权与其他权利的顺位】
承包人工程价款优先受偿权优先于其承建工程上设立的抵押权和其他债权。发包人以建设工程设定抵押权为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
吴丁亚律师提示，发包人以其不是建设工程项目建设单位或者建设工程已经转让第三人所有抗辩承包人优先受偿权的，人民法院不予支持。但应当追加建设工程项目建设单位或者工程项目受让人作为无独立请求权第三人参加诉讼。
吴丁亚律师提示，符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。
（一）建设工程施工合同有效；
（二）建设工程经竣工验收合格；
（三）建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；
（四）承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。
另一种意见：不以建设工程合同有效为限。实践中因资质、招投标法律规定，大量无效合同出现。作此规定，不利于无效合同中承包人权利保护。
第三十条【未竣工工程可以行使优先受偿权】
吴丁亚律师提示，建设工程未竣工，承包人就发包人尚欠的工程价款请求优先受偿权的，人民法院应当综合工程质量是否合格，工程是否已由第三人续建，是否发挥工程最大效益等因素，依照诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。
建设工程由第三人续建，承包人主张待工程竣工后行使优先受偿权，就其承建的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
建设工程因发包人原因停建，或者工程虽由第三人续建，但因发包人原因停建，承包人主张就其承建的工程部分折价、拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第三十一条【建设工程不宜折价、拍卖情形】
吴丁亚律师提示，建设工程具有下列情形之一，应当认定为不宜折价、拍卖。
（一）建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设的；
（二）建设工程经验收不合格，且无法予以修复的；
（三）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；
（四）建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑；
（五）无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程。
第三十二条【承包人的催告义务】
承包人主张优先受偿权的，应向发包人书面催告。建设工程施工合同没有约定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限应不少于一个月，自发包人收到催告通知之次日起计算。
第三十三条【催告义务履行时间】
具有下列情形之一，承包人可以催告发包人给付工程价款。
（一）当事人约定的给付工程价款期间届满；
（二）当事人没有约定工程价款给付时间或者约定不明，但建设工程已经实际交付的；
（三）建设工程没有交付，但承包人已经提交竣工结算文件的；
（四）建设工程施工合同终止履行，发包人应当给付工程价款的。
第三十四条【优先权的保护期间】
吴丁亚律师提示，承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算；承包人未履行催告义务的，以发包人应当给付工程价款之日起算。
另一种意见：承包人行使优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。
第三十五条【优先受偿权放弃的效力】
承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。
第三十六条【承包人优先受偿权与其他权利的顺位】
承包人工程价款优先受偿权优先于其承建工程上设立的抵押权和其他债权。发包人以建设工程设定抵押权为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
吴丁亚律师提示，发包人以其不是建设工程项目建设单位或者建设工程已经转让第三人所有抗辩承包人优先受偿权的，人民法院不予支持。但应当追加建设工程项目建设单位或者工程项目受让人作为无独立请求权第三人参加诉讼。
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